La policía del pensamiento y no es película. La novedad de la neurociencia en la procuración de justicia, especialmente en el proceso penal (aunque no es el único campo de unión)
Por Érika Yazmín Zárate Villa.
Dedicado a mis “Profe” y a mis “compas”, de todos he aprendido
mucho.
La distopía está presente en la literatura desde hace mucho
tiempo. George Orwell presentaba un mundo en el que vigilarían nuestros
pensamientos (sugiero leer 1984), clara alusión a los totalitarismos
gobernantes de su época. En la ficción literaria sigue presente el género
distópico. Son varios los ejemplos de ese tipo de entretenimiento literario o
cinematográfico (ver Distopía, Derecho y Pluralismo Jurídico. Algunas
reflexiones en torno a Black Mirror en Los Derechos en Serie[1]).
Hoy parece que lo fantástico puede ser realidad. Sí, siempre y cuando creamos todo
porque nos dicen que es ciencia. Nadie está en contra de la ciencia en el
derecho, como siempre las preguntas son qué ciencia y para qué.
Así que primero les cuento de que va esto. El tema es vasto.
Trataré de comprimirlo para pronto sumergimiento y entusiasmo del lector. Aclaro
que la introducción que a continuación expondré tiene como base la lectura del
libro Proceso Penal y (neuro) ciencia: una interacción desorientada (formato en
papel en: https://www.marcialpons.es/autores/julia-pijoan-miquel/1153472235/).
Empiezo y nadie me detiene. Un campo de la neurociencia es la neuro
predicción. Es una propuesta hecha por científicos. Los científicos dicen que la
imagen cerebral puede anticipar la conducta del reo. Usan biomarcadores de la
peligrosidad. El cortex frontal y la amígdala. El primero siempre se ha asociado
con el resultado de conductas criminales. La amígdala está asociada a las
emociones. Dicen que se mide el volumen de la amígdala o el corte sus
reacciones para concluir sobre la conducta del sujeto.
Se propone traspasar estos biomarcadores para las decisiones de las
medidas cautelares. Sería un modo de anticipar el riesgo. En la fase de
enjuiciamiento en EUA para establecer la intensidad y extensión de la condena.
Si la neuro predicción arroja pronóstico de reincidencia, entonces incide en la
sentencia. Además, se ha propuesto en la fase de ejecución de la sentencia para
determinar una libertad anticipada. Esa neuro predicción se ha convertido en
uno de los principales instrumentos de neurociencia y derecho, es para
gestionar el riesgo, se objetivista el riesgo.
Hago una pausa y en sentido coloquial: hasta aquí todo muy bonito.
Ya estarán pensando en el libro de Minority Report (porque no todo es el homo
videns). Les cuento que en 1956 Philip K. Dick escribió una historia del
futuro, para presentarnos una sociedad con “seres predictivos” que son capaces
de saber con anticipación cuándo Érika cometerá un crimen, por lo que el
“Estado” podrá detenerme anticipadamente, aun cuando yo ni en sueños he pensado
con matar una mosca y menos he ejecutado un delito. Y claro que, si le dicen
ese anticipo al vecino, pues uno ni se preocupa, pero en la trama el próximo en
cometer el crimen es el encargado de gestionar detenciones por las predicciones
y qué piensan que sucede, que entonces sí recuerda la presunción de inocencia
¿cómo que mataré a alguien que ni conozco? Pero las mentes jurídicas
inmediatamente se preguntan ¿cómo que él acusado debe probar su inocencia y sobre
un hecho que no ha realizado? Sin duda la distopía.
En ese escenario es son pertinente las preguntas del Profesor
Miquel Juliá-Pijoan (@MiquelJP):
¿Realmente se puede predecir la conducta delictiva desde las imágenes del
cerebro? ¿La ciencia puede aportar la información que dicen los científicos da
la neurociencia? ¿Estamos predeterminados neurológicamente? Él contesta que los
estudios científicos neurológicos no aportan información causal. Aportarán
información correlacionar. Sí concurre una circunstancia se eleva la posibilidad
de que una situación acontezca. Es una actividad estadística.
Trataré de explicar lo anterior, para neófitos como yo. Sí, la
ciencia funciona con probabilidades y no con determinismo. La presencia de algo
puede generar un resultado, pero no sabemos qué causa un cierto estado de
cosas. Es como cocinar. Sabemos que lograr un buen pan necesita una masa madre “al
punto”, harina con mucha proteína (de fuerza), agua sin cloro, sal y buen
reposo en un lugar cálido. Con todo eso es muy probable un pan esponjoso y
sabroso, pero no es determinante, ya que no podría saber cuál de esos
ingredientes logra el buen pan y, aun conjuntándolos puede suceder que falle el
horno y no obtenga el resultado deseado. Entonces, si se presentan ciertas circunstancias
es muy probable obtener un resultado, pero no puedo identificar una causalidad
directa. Así es como funciona el método de la probabilidad y de la ciencia,
casi en general (como sucede con la prueba de ADN de lo que he escrito en antes
en este blog ¿Justicia de los algoritmos?: El espíritu santo se queda corto,
en: https://literaturayjusticia.blogspot.com/2022/01/justicia-de-los-algoritmos-el-espiritu.html
)
Este punto me lleva a decirles que es muy probable que no pueda
suceder lo que en Minority Report, ni se emocionen. Por adelantado no puedo
saber quién se comportará de qué modo. No se puede leer el cerebro. La
neurociencia mira un cerebro en sus reacciones cuando se hace cierta actividad,
pero sus resultados no son de causa y efecto, como he explicado con el pan de
masa madre, solo son correlacionales (si se desea saber más de la probabilidad
recomiendo el libro Fundamentos de Probabilidad y Estadística: https://www.jitpress.com.mx/Libros/Fundamentos-Probabilidad-Estadistica.html
así como seguir a @enriquegtejeda
para saber más del uso
de la probabilidad y la estadística en el análisis jurídico).
Además, escribe el Profesor Juliá Pijoan no tenemos un cerebro
modelo. La neuro plasticidad hace que las células del cerebro se alteran y se
imprimen en el cerebro por la experiencia de cada uno, cada cerebro es distinto
como cada cara. No hay un significado único entonces no se puede llegar a la
conclusión de que una actividad cerebral llevara a determinada conducta.
Enfatiza que los estudios de neuro predicción se están haciendo con comparación
de cerebros, se compara esa muestra con sujetos que han delinquido. Siguiendo
esa exposición de la neuro plasticidad no puede ser que se comparen sujetos
diferentes, de contextos sociales y económicos diferentes. Entonces la
diferencia del entorno tendrá diferencias en los resultados de la comparación.
Esos estudios parten de un sesgo de confirmación.
Otra pausa en el camino. Si la neurociencia, aparentemente no
aporta nada ¿Por qué están leyendo este blog? Responder implica tener claro que
las ideas procesales, probatorias o jurídicas tiene gran movilidad en el mundo.
Muchos abogados leen textos en otros idiomas, los estudiantes buscan
información en Google, las redes sociales dan acceso a información de todo el
mundo. Entonces, siempre es importante difundir el conocimiento, respecto a un
tema que tarde o temprano podrá llegar a un expediente (por lo pronto encontré
una tesis de licenciatura sobre neurociencia y su aplicación al proceso penal
acusatorio: https://repositorioinstitucional.buap.mx/bitstream/handle/20.500.12371/10581/20201109194413-0246-TL.pdf?sequence=1
y una revista de la neurociencia y su impacto en el proceso penal: https://revistaciencias.inacipe.gob.mx/index.php/02/article/view/374 )
y para que reflexionemos sobre mucho de lo que la cultura popular genera como
expectativas para lo que debe ser el derecho, un juicio y la justicia. Y pensar
en los escenarios más extremos hace que miremos de otro modo lo que
consideramos sencillo y cotidiano, como puede ser seguir repensando las
“alertas” que debemos tener cuando en un proceso se utiliza prueba científica.
Finalizada la pausa continuamos. Diré en forma coloquial que en
EUA existe una fiebre por el neuro derecho. Son numerosas las publicaciones de
derecho y neurociencia (sugiero el extenso y reciente libro Neurosciencie and
Law que se puede adquirir en: https://link.springer.com/book/10.1007/978-3-030-38840-9),
se imparten cursos sobre el tema en las facultades de derecho y otros
departamentos, fundaciones invierten dinero en las investigaciones del del
tema. En los tribunales de ese país la neurociencia se ha utilizado para cuestiones
relacionadas con la responsabilidad penal, los abogados defensores intentan
presentar escáneres cerebrales de los de los acusados para demostrar que no
eran responsables de sus de sus acciones o para argumentar que los defectos o
problemas cerebrales o para argumentar que los defectos o problemas cerebrales
justifican la mitigación de las penas. También, ha servido para que la Corte
Suprema decidiera que no puede imponerse pena de muerte a menores, pues su es madurez
limitada y su sentido de la responsabilidad menos desarrollado; tienen una
propensión a cometer acciones impulsivas, ligadas a conformaciones cerebrales
precisas y objetivas (menor tamaño de las áreas del lóbulo central, menor
presencia de mielina) y aun en condiciones objetivas, son más sensibles a la
influencia de los compañeros, a la influencia externa de los coetáneos o de los
niños mayores. Esas decisiones se han apoyado en imágenes de resonancia
avanzada que revelan que en la adolescencia el cerebro está extremadamente
influenciado por el sistema límbico y la amígdala, el centro de las emociones,
y que, mientras que en los adultos la corteza prefrontal actúa como filtro y
control de las emociones, en los adolescentes el área prefrontal aún no es
capaz de modular las reacciones emocionales, lo que da lugar a una inestabilidad
emocional propia de la adolescencia.
En EUA la ciencia y el derecho consideran que las investigaciones
neurocientíficas podrían permitirnos definir los niveles de imputabilidad y maduración
de la elección delictiva incluso superando los datos formales de umbrales de
edad legal. Las técnicas de análisis neurocientífico podrían abrir y hacer más
objetivos y "calibrados" los contextos reales de los casos
individuales la detección de las condiciones personales de un reproche.
Aunque, como lo hace el Profesor Juliá Pijoan, algunos de sus
teóricos también afirman que "El delito es una construcción social y la
violencia un comportamiento increíblemente complicado. Sugieren que la razón por
la que se recogen datos de neuroimagen en relación con casos penales es buscar
una forma de explicar el comportamiento criminal o violento, únicamente con los
resultados de un escáner, es una simplificación excesiva de una cuestión
compleja".[2]
Sin embargo, no significa que tiremos todo a la basura y demos la
espalda a todo lo que ahora no se utiliza en nuestro entorno y que pensemos que
la ciencia no puede ser parte de los juicios, por el contrario, es tan
creciente su uso que tendremos que estar más inmersos en esas temáticas.
El tema, aunque no lo usemos en México, por ahora, y quizás tenga
imposibilidades constitucionales (véanse las jurisprudencias de la Corte
mexicana[3])
para la utilización de la neuro prueba predictiva (además del inconveniente que
he señalado) sirve bastante para dirigirme a una cuestión de las pruebas
científicas y su valoración por los juzgadores.
La Corte mexicana[4]
adoptó como criterios de valoración de la prueba científica el conocido
estándar de admisión de pruebas de EUA del caso Daubert. Esas pautas son: a)
Que la evidencia científica sea relevante para el caso concreto en estudio, es
decir, que a través de la misma pueda efectivamente conocerse la verdad de los
hechos sujetos a prueba, y b) que la evidencia científica sea fidedigna, esto
es, que se haya arribado a ella a través del método científico, para lo cual se
requiere, generalmente, que la teoría o técnica científica de que se trate haya
sido sujeta a pruebas empíricas, o sea, que la misma haya sido sujeta a pruebas
de refutabilidad; haya sido sujeta a la opinión, revisión y aceptación de la
comunidad científica; se conozca su margen de error potencial, y existan
estándares que controlen su aplicación. Si la prueba científica cumple con
estas características, el juzgador puede válidamente tomarla en cuenta al
momento de dictar su resolución.
La sentencia de EUA[5]indica
las pautas del siguiente modo: i. La teoría o técnica debió ser sometida a
prueba, para distinguir si es científica o no. ii. La teoría o técnica debe
estar publicada y revisada por otros expertos (revisión de pares). iii. Se
deben conocer los errores de la teoría o técnica, así como los estándares de
calidad que se exigen en su realización y cómo se cumplen. iv. La teoría o
técnica debe tener un rango alto de aceptación en la comunidad científica.
Sobre esa sentencia la Profesora Carmen Vázquez explica que se
centra en la cientificidad de las pruebas periciales para considerarlas
fiables. Además, que las pautas establecidas en la decisión del caso Daubert no
son una lista definitiva, pues la Corte indicó que los tribunales pueden usar
otros criterios aportados por la doctrina. La Profesora nos alerta: “En mi
opinión, no es necesario si quiera entrar a discutir cuestiones sobre la
cientificidad. Si observamos mínimamente el funcionamiento real de la empresa
científica, parece claro que dentro de la ciencia hay una gran heterogeneidad
epistémica, algunas técnicas son más o menos fiables, algunas teorías están más
o menos sustentadas, etc.; pero, además, no sólo lo científico es fiable. Y tal
estado de cosas es oscurecido por simples etiquetas como “científico”,
“no-científico”, “buena ciencia” o “mala ciencia”, escondiendo con ellas los
importantes detalles sobre la información disponible respecto la calidad de
aquello que los jueces tienen que valorar. Con independencia de si “X” puede ser
calificado de científico, o con independencia de aquello que en filosofía de la
ciencia se decida sobre la cientificidad, jurídicamente lo fundamental es pues
la información sobre el funcionamiento actual de los métodos y las técnicas
empleadas y, por supuesto, su correcta aplicación a los hechos del caso
concreto.”[6]
Un poco de esto es también preocupación del Profesor Juliá en el
libro que cité aquí (nos hace una propuesta de valoración de la prueba
científica en el juicio, temática que abordaré en otro espacio). Entonces, me
pregunto ¿basta con el cumplimiento de los criterios Daubert en un caso para
estemos tranquilos jurídicamente? Pienso que no. Como escribe el Profesor Nieva
Fenoll el uso de esos puede convertirse solamente en una formalidad[7].
Lo que podría suceder con la neurociencia, ya que, por lo menos en EUA se está
dedicando presupuestos (por ejemplo, véase la página de la Fundación MacArthur https://www.lawneuro.org/ ) y concentración de grupos de investigación
a la neurociencia (es parte de las materias de varias de las escuelas jurídicas
más importantes de ese país). Por tanto, se pueden llegar a tener el cúmulo de
investigaciones que cumplan con los criterios Daubert, pero surgiría lo que argumenta
el Profesor Julia y que yo dejo como pregunta ¿se estará usando la neurociencia
correctamente en el derecho?
[1] De
acceso libre en pdf en: https://www.edlibitum.com/derechoseries
[2]
Gaudet LM, Marchant GE (2016) Under the radar: neuroimaging evidence in the
Criminal Courtroom. Drake Law Rev 64: 655.
[6]
Vázquez, Carmen, La prueba pericial en la experiencia estadounidense. El caso
Daubert en Jueces para la democracia, ISSN 1133-0627, Nº 86, 2016, p. 101. Se
localiza en:
Se sugiere ver vídeo: https://www.youtube.com/watch?v=lBJ-bhYVyA8
[7]
Nieva Fenoll, Jordi, Repensando Daubert: Elementos de convicción que debe tener
un buen dictamen pericial, en Peritaje y prueba pericial, Bosch, Barcelona,
2017, p. 90.
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