Los pingüinos y el derecho

 

Por Juan Carlos Abreu y Abreu

para Mario Cajas

 

 

«A pesar de la diversidad aparente de ocupaciones que me solicitan, mi vida sólo tiene un objeto, la consagro a la realización de un propósito magnífico: escribir la historia de los pingüinos, en la cual trabajo asiduamente sin desfallecer nunca si tropiezo con dificultades que alguna vez parecen invencibles»

La isla de los pingüinos

Anatole France

Preámbulo

 

 

Uno de mis libros favoritos en la vida que, sin dudarlo, sugeriría como lectura imprescindible para el abogado con curiosidad intelectual, es La isla de los pingüinos (L´Île des pingouins), a nuestro parecer la obra más representativa del prolijo Nobel de Literatura, Anatole France (1844-1924), que nos heredó una generosa producción que entiende tanto novelas como obras de teatro, ensayos de crítica y filosofía e investigaciones históricas, entre las que invocamos La vida literaria (1888), Thaïs, cortesana de Alejandría (1890) y El lirio rojo (1894). En lo ideológico, Anatole France asumió un fuerte compromiso humanista en la lucha de las causas sociales vinculadas con los derechos civiles, los derechos de los trabajadores y el derecho a la educación popular. Entre las obras que ponen de manifiesto su arraigada conciencia social tenemos sus novelas alegóricas Los dioses tienen sed (1912) un relato sobre “el Terror” (la Terreur) período convulso de la Revolución francesa, que duró desde septiembre de 1793 a la primavera de 1794, caracterizado por la brutal represión por parte de los caudillos revolucionarios mediante el recurso al terrorismo de Estado, La revolución de los ángeles (1914), y ésta obra que nos obsequiará pretexto para disertaciones varias.

 

Para quien nos concede su amable atención y merced el generoso espacio que nos obsequia este medio de comunicación, abundaremos sin pudor en las citas que nos gusten y concedan razones para nuestras cavilaciones. Así pues, esta es la primera entrega de lo que pretendemos sea una serie en la que abordaremos, a partir de La isla de los pingüinos diversos tópicos como: la historia del derecho, la argumentación jurídica y la retórica jurisdiccional.

 

Primera entrega: “La isla de los pingüinos

como problema epistémico para la historia del derecho”

 

Para noticia de nuestro amable lector, hoy no saldremos siquiera del Prólogo (Quiberón, 1 de septiembre de 1907) de la obra que nos concita. Hecha la advertencia, damos paso al inicio a la trama de nuestra portentosa fábula: un apasionado historiador quiere desentrañar la historia pingüina, para su desasón recibe como contraprestación del gremio de los historiadores «su indiferencia, rayando el desprecio» y confiesa «me desanimaron profundamente», pues:

 

«Me oían sonrientes y compasivos, como si quisieran decirme: Pero, ¿acaso escribimos historia nosotros? ¿Acaso nos importa deducir de un escrito, de un documento, la menor parcela de vida o de verdad? Nuestra misión se limita a publicar hallazgos nuestros pura y simplemente, letra por letra. La exactitud de la copia nos preocupa y nos enorgullece. La letra es lo único apreciable y definido: el espíritu no lo es. Las ideas no son mas que fantasías. Para escribir historia se recurre a la vana imaginación»

 

1. Las historias del derecho

 

La necesidad de la historia radica en la revelación explícita de sus bondades como preocupación científica: el poder explicativo y la capacidad predictiva del quehacer humano. La historia del derecho no es, sino una parte de la historia general, en el sentido de que lo jurídico es una actividad humana susceptible de ser historiada; pero, y cómo abordarla desde el disenso que nos propone el autor, si tenemos por historiadores del derecho a merolicos, obscenos repetidores de lo que ya está dicho; pero, y cómo abordarla desde la crítica, si el vasto universo de información que nos ha provisto la historiografía jurídica clásica no es otra cosa más que un monstruoso palimpsesto.

 

Cuán vigente la reflexión que nos concede Anatole France pues, hoy por hoy, nos acomoda la desoladora frase que hemos citado, en tanto responde a esa encarnada imagen que tenemos del historiador del derecho: un taxidermista con que hiende su filo en el rígido cadáver del pasado, extirpando órganos muertos para depositarlos en frascos de formol que etiqueta y abandona en un polvoriento anaquel; del historiador del derecho que, por grosera comodidad, claudica de observar el devenir histórico como un cuerpo íntegro, funcionando en un todo sistémico vivo; aquello que le permitiría ir más allá del acontecimiento, discernir las disfunciones, las crisis, las debilidades, y también aquellos aspectos trascendentales, perdurables.

 

Ciertamente, la relación histórica se entabla entre el pasado y el presente, sin embargo, la actitud tradicional de comprender el presente a través del pasado, debe complementarse en comprender el pasado mediante el presente, por ello, habrá de reafirmarse el carácter científico de la historia del derecho, en la medida en que se deslinde de ser una labor tributaria de la cronología; con ello, entendemos un método prudentemente regresivo; que no lleve ingenuamente el presente hacia el pasado en un trayecto lineal, que sería tan ilusorio como en sentido opuesto; pues en el proceso histórico hay rupturas, discontinuidades, que no pueden, no deben ser soslayadas. El pasado es, por definición, un dato que ya nada habrá de modificar, pero el conocimiento del pasado es algo que podemos desentrañar a partir de procedimientos de investigación antes ignorados, de tal manera que nos sea posible interrogar a las lenguas sobre las costumbres y a las herramientas sobre los obreros, ello nos permitirá descender a los más profundos niveles de la realidad social.

 

La historia del derecho no es sólo un amasijo de datos, sino la evidencia de un proceso de transformación de las relaciones sociales en cuanto condicionadas por el ordenamiento, en este sentido, debe imperar un criterio que permita organizar y comprender la diversidad de fuentes.

 

2. Las fuentes de la historia del derecho.

 

«-Vengo señor mío -le dije-, a solicitar un consejo de su experiencia. Me propongo escribir historia y no consigo documentarla».

 

«-¿Por qué se preocupa de buscar documentos para componer su historia y no copia la más conocida, como es costumbre? Si ofrece usted un punto de vista nuevo, una idea original, si presenta hombres y sucesos a una luz desconocida, sorprenderá usted al lector, y al lector no le agradan las sorpresas, busca sólo en la Historia las tonterías que ya conoce. Si trata usted de instruirlo, sólo conseguirá humillarlo y desagradarlo; si contradice usted sus engaños, dirá que insulta sus creencias. Los historiadores se copian los unos a los otros, con lo cual se ahorran molestias y evitan que los motejen por soberbios. Imítelos y no sea usted original. Un historiador original inspira siempre desconfianza, el desprecio y el hastío de los lectores. ¿Supone usted que yo me vería honrado y enaltecido como lo estoy, si en mis libros de historia hubiera dicho algo nuevo? ¿Y qué son las novedades? ¡Impertinencias!»

 

A todo historiador, al historiador del derecho incluso, le gusta indagar documentos y reflexionar sobre ellos. Este gusto, lo identificamos en dos niveles: (i) como fuente histórica, documento de la época, que ayuda a comprender mejor a un autor, una corriente o una época; y, (ii) como disfrute personal, como un placer; y es porque a través en el manejo de las fuentes identificamos nuestras propias alegrías y preocupaciones, esperanzas o dudas; luego entonces, no sólo convergen motivos científicos, sino sociológicos, psicológicos e incluso sentimentales, sin embargo, los exploradores del pasado no son libres, el pasado es su tirano y el prejuicio ideológico su mazmorra, ambas le prohíben saber lo que él mismo no les entrega.

 

El historiador del derecho, siente atracción por la técnica misma de su trabajo, disfruta el contacto permanente con la riqueza de los asuntos humanos, logra compenetrarse sentimentalmente, es movido por la comprensión, y a veces arrebatado por la indignación si es sabedor de una injusticia; queda envuelto en la fascinación que ofrece la búsqueda de una fuente que se escabulle durante años, una pesquisa tan tortuosa que se escapa de cada sitio en donde debería estar de acuerdo con las reglas del arte, para surgir sorpresivamente en el lugar donde menos se esperaba; sabe también de la alegría que causa el reinterpretar una fuente ya conocida, algo que los que la revisaron antes pasaron por alto, y lo más importante, el encanto de un análisis lógico que permite extraer, un verdadero secreto del pasado.

 

La exhumación del pasado jurídico no es parcela o feudo, pues reconociendo su valor intrínseco, su labor integradora, se articula a la tarea de desentrañar, recuperar y organizar la memoria colectiva de la humanidad, a partir de un conjunto de disciplinas científicas que interpreten a la persona humana y la sociedad como fenómeno indisoluble; por esa razón, el historiador del derecho deberá resituar ahora los acontecimientos jurídicos del pasado en una dimensión muy distinta a aquella en que tradicionalmente venía depositándolos, pues mientras se distraiga en la contemplación exegética de los monumentos legislativos, en el escrutinio de la organización y el funcionamiento de las frías estructuras institucionales, en la revisión abstracta de las doctrinas, hará patente la miopía que limita sus potenciales para escudriñar en los ingredientes emotivos, psicológicos y sociológicos, que son indispensables para entender cabalmente el derecho; es así que, partir de la óptica que sugerimos, madurará la historiografía jurídica situando a la persona y al derecho en la dramática y significativa dimensión de lo cotidiano.

 

3. Los historiadores del derecho.

 

«-Me permito darle un consejo. Si quiere usted que su obra sea bien acogida, no pierda ninguna ocasión de alabar las virtudes que sirven de sostén a las sociedades, el respeto a las riquezas y los sentimientos piadosos, principalmente la resignación del pobre, que afianza el equilibrio social. Asegure que los orígenes de la propiedad, de la nobleza, de la gendarmería, sean tratados en su historia con todo el respeto que merecen semejantes instituciones; propague que se halla dispuesto a tomar en consideración lo sobrenatural cuando convenga, y así conseguirá el beneplácito de las personas decentes»

 

Queda claro que nuestra concepción del conocimiento histórico jurídico, está emparentada con una perspectiva social, por ello, pretendemos desentrañar nuestro objeto a partir de una visión humanística, desde un análisis crítico de las diversas manifestaciones técnicas y metodológicas que emplea el estudioso de la historia del derecho indiano en los datos que le ofrecen los testimonios y las fuentes; para ello, congeniamos en que desde la segunda mitad del siglo pasado, ha operado una revolución historiográfica que afecta de manera significativa el conocimiento de la historia, y por ende, a la historia del derecho; se ha abandonado la idea cientificista, que pretendía que los hechos históricos hablaran por sí mismos; ahora, se les reconoce a partir de sistemas teóricos que los hacen comprensibles y explicables; así pues, se nos presenta la posibilidad de transitar de una perspectiva que relata el hecho jurídico, la evolución de las doctrinas, el desarrollo de las instituciones, a otra que las explique, que las interprete; y es precisamente este componente, el que permitirá una justa interdisciplinariedad a la historiografía del derecho, que romperá con un añejo y viciado monopolio, pues bien sabemos, que el historiador convencional, por su formación académica, desconoce los elementos que configuran el leitmotiv de todo acontecimiento histórico jurídico (la persona, la justicia, la equidad, la litis, el proceso, la jurisdicción, la autoridad, la potestad); luego entonces, la historiografía jurídica será un verdadero aporte científico que habrá de servir para alimentar, ennoblecer y dar auténtico sentido a la historia universal.

 

4. La historia del derecho como ciencia

 

«Se dice de tal manera de historiar no satisface a los espíritus ansiosos de exactitud, y que la vieja Clío es al presente reputada como una chismosa. No dudo que se pueda trazar en lo por venir una historia verdadera de las condiciones de la vida para enseñarnos lo que tal pueblo, en tal época, produjo y consumió en todas las formas de su actividad. Esa historia no será un arte, sino una ciencia, y ofrecerá la exactitud que al historiador más avisado le falta, pero es imposible trazarla sin acudir a una multitud de estadísticas de las cuales aún carecen todos los pueblos»

 

La mejor prueba de que la historia es y debe ser una ciencia, la constituye el hecho de que necesita técnicas, métodos y que se enseña. Los teóricos más ortodoxos de la historia positivista condicionaron que “sin documentos no hay historia”; no obstante, a partir de los planteamientos que hemos compartido, entendemos que la historia ha ensanchado el campo de la fuente histórica, pues si antes estuvo fundada esencialmente en los textos, hoy debe alimentarse de una diversidad de testimonios; de hecho, el sólo recurrir al texto puede transgredir la veracidad del hecho histórico que se plantea.